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2019年法考客觀題考試卷一真題及答案(16)

來源:233網校 2021-06-24 09:34:18

76、關于正當防衛的說法,下列正確的有?

A、父親撞見歹徒持刀搶劫女兒,與歹徒發生激斗,最終將歹徒反殺,父親的行為成立正當防衛

B、身材高大的鄭某深夜在家中聽到廚房有動靜走去一看,發現一身材瘦小的小偷吳某正試圖從窗口爬進他家盜竊,下半身還卡在窗外,于是拿起菜刀把吳某砍到重傷。鄭某成立正當防衛

C、某男與妻子在河邊散步,并坐在河邊玩手機游戲,后其妻失足跌入水中并大聲呼叫,而某男一直沉迷游戲充耳不聞,其妻淹死,某男成立故意殺人罪(不作為犯)

D、李某駕駛機動車把周某撞傷,情況危殆,車也壞了不能動。為了盡快將重傷的周某送去醫院,李某攔住了王某的車,要求王某幫忙送醫院,王某拒絕。情急之下,李某將王某打致重傷并搶去車輛將周某送去醫院,李某成立正當防衛

參考答案:A,C
參考解析:A.正確。雖然造成了不法侵害人死亡這一后果,但不法侵害人實施的是嚴重不法侵害,可以認為防衛沒有超過限度。此外,成立正當防衛,主觀上既可以是為了保護自己的利益,亦可以是為了保護國家、他人的利益。本案中,父親主觀上是為了保護女兒的利益,仍然成立正當防衛。B.錯誤。鄭某的行為不成立正當防衛。本案中,防衛行為與結果都明顯過當,屬于防衛過當。首先,對于身材瘦小的吳某,使用菜刀進行砍殺,行為本身存在過當。其次,吳某實施的是盜竊罪,屬于財產犯罪,侵犯的是財產法益,沒有侵害人身法益,而鄭某將其打成重傷,在法益衡量上不具有相當性。對于非嚴重暴力犯罪,造成不法侵害人重傷結果,亦屬于結果過當。再次,防衛要求具有緊迫性,本案中,小偷吳某身體還卡在窗外,即沒有實施嚴重的“進攻”行為,鄭某的行為就難以說得上是“防衛”,更不宜實施造成重傷的防衛。C.正確。該項改編于張明楷教授《刑法學》第五版第151頁中的案例,在本案中丈夫對妻子有法定的救助義務,不履行該救助義務的,而且不存在阻卻故意的事由,因而成立故意殺人罪(不作為犯)。另外需要注意的是,如果將題目改為“丈夫誤以為自己沒有救助義務,而不予以救助”,同樣構成故意殺人罪(不作為犯),在此種情況下,丈夫對作為義務具有外行人的認識(或者意義的認識),屬于違法性的認識錯誤或禁止的錯誤,亦不阻卻故意的成立。D.錯誤。李某的行為不成立正當防衛,而應成立避險過當。正當防衛的對象是不法侵害人,而本案中,王某并不是不法侵害人,王某對周某亦無法律上的救助義務。李某損害了無辜第三者王某的利益,進而保護周某,屬于實施緊急避險的行為。李某的行為能否成立緊急避險還需要滿足其他條件。李某將王某打成重傷,導致王某面臨死亡威脅,李某損害的法益等于保護的法益。而在生命權、健康權上,應當是保護的法益大于損害的法益,而不能是等于,因此李某的避險行為超過了必要限度造成不應有的損害,屬于避險過當。綜上所述,本題答案為AC。

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77、下列行為構成過失犯罪的有?

A、商家沒有履行注意原則,導致過期食品賣給客戶,造成客戶食用該過期食品后死亡

B、法官知識儲備不足,將無罪的人判處了3年有期徒刑

C、警察接到報警電話,但由于對方口齒不清,警察以為是惡作劇,沒有出警,導致有人傷亡

D、甲欲殺害妻子,結果在黑暗中誤將心愛的女兒認作妻子,將女兒殺害

參考答案:A,C
參考解析:A.正確。成立過失犯罪的前提是行為人違背了注意義務超市違背了注意義務,將過期食品賣給顧客,造成客戶食用該過期食品后死亡,主觀上是過失,成立過失致人死亡罪。B.錯誤。法官并沒有違反審判規則,例如,事實、證據的認定規則等,不能認為其主觀上存在過失。換言之,其能力有限,但并沒有違反必要的注意義務,沒有理由對其“譴責”,不構成過失犯罪。C.正確。警察的行為成立過失犯罪。即便對方口齒不清,警察也應進行必要的問詢,退一步講,難道口齒不清的人,就沒有報案的權利嗎?相反,本案中,警察沒有履行必要的注意義務,而簡單地以為是搞惡作劇,進而導致被害人死亡的,應成立過失犯罪(玩忽職守罪)。D.錯誤。本案中,甲主觀上有殺人的故意,只是因為認識錯誤(對象錯誤)而導致了女兒的死亡,無論是采用具體符合說,還是法定符合說,均成立故意殺人罪既遂。綜上所述,本題答案為AC。

78、王某販賣海洛因50克,運輸甲基苯丙胺30克,走私鴉片500克。下列說法正確的是?

A、無論是否需要轉化為海洛因定罪,都以580克計算毒品重量

B、如果被判十年以上有期徒刑或無期徒刑,則不得假釋

C、應將鴉片和甲基苯丙胺轉化為海洛因后定罪

D、不以販賣、運輸、走私毒品罪數罪并罰

參考答案:C,D
參考解析:A.錯誤。不同毒品的毒性并不完全相同,行為人在實施不同類型的毒品犯罪行為時,如果分別針對不同種類的毒品,則需要換算為同一種類的,以綜合評價其社會危害性。如果需要轉化為海洛因來計算毒品犯罪數量,那么甲基苯丙胺、鴉片應折算成相對應數量的海洛因,1克海洛因=1克甲基苯丙胺(俗稱:冰,冰毒);1克海洛因=20克鴉片。根據這一換算,不能以580克海洛因的重量計算。參見2010年最高人民法院刑一庭《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》。再者,行為人的走私、販賣、運輸這三個行為,針對的是不同對象,其中任何一行為,都不應該對整體的數量負責。B.錯誤。可以假釋。根據《刑法》第81條第2款規定:故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩的犯罪分子,不得假釋。本案中,王某的行為不屬于上述“不得假釋”的犯罪之列。C.正確。將不同類型的毒品換算成為統一的毒品,以綜合評價行為的社會性,有其依據。2010年最高人民法院刑一庭《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》指出,對新型混合毒品的量刑應以其主要毒品成分為依據。將危害較大的主要幾類毒品成分按其比例折算成海洛因后,再確定數量量刑。D.正確。根據《刑法》第347條的規定,走私、販賣、運輸、制造毒品罪,是一選擇性罪名,即行為人僅實施了其中一行為的,定一罪,如走私毒品罪,僅定走私毒品罪一罪;如果行為人實施了其中多種行為的,也定一罪,例如,行為人實施了走私及販賣毒品的行為,成立走私、販賣毒品罪一罪。故本案不需要數罪并罰,僅認定為走私、販賣、運輸毒品罪一罪。    綜上所述,本題答案為CD。

79、下列哪些行為屬于盜竊?

A、小明將共享單車放置自家門口,不破壞自行車鎖,便于自己掃碼付費使用

B、小紅將上鎖的共享單車(僅供城市使用),偷偷運到村里,供村民掃碼付費使用

C、小孟將共享單車停到自家院里,不破壞自行車鎖,供自己掃碼付費使用

D、小張將已上鎖的共享單車鎖破壞,用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。

參考答案:B,C,D
參考解析:A.錯誤。不成立盜竊罪。盜竊罪要求行為人主觀上有非法占有目的,包括:排除原占有,建立新占有。根據共享單車的使用規則,只要將共享單車置于公眾可以使用的地方即可。本案中,即便將共享單車擺放在自家門口,也沒有打破共享單車的使用規則,其他人仍然可以使用該共享單車。故小明的行為并沒有排除他人對共享單車的使用,也沒有排除共享單車的所有權人(如共享單車公司)對該單車的占有。需要說明的是,共享單車公司對自行車所需要的占有是一種可隨時支配、發現、非獨斷的占有,意即,共享單車公司可以隨時發現、控制自行車,但其他人亦可付費隨時使用該自行車。但共享單車公司對自行車的占有方式,絕不意味著其他人可以隨意、隨時、隨處拿走自行車。消費者即便要使用自行車,也應該遵守共享單車公司對自行車的占有要求。共享單車不同于我們個人所有的自行車,我們對自己的自行車的占有是絕對地、排他性的,任何人都不能改變自行車的特定位置、狀態。B.是否構成盜竊存在爭議。觀點一,不構成盜竊罪:小紅將共享單車偷偷運到村里,供村民掃碼使用,也是正常的有償使用,沒有妨礙共享單車的共享功能。這表明,小紅沒有將該車轉移為自己占有,不成立盜竊罪,只是改變了該車的服務領域。觀點二,構成盜竊罪:小紅將僅供城市使用的共享單車運往農村,違反了共享單車的使用規則。雖然村民掃碼付費使用該共享單車,但是小紅的行為已經使得共享單車脫離了共享單車所有權人設定的使用范圍,打破了所有權人對該單車的占有。將本該在城市騎行的共享單車搬到農村去,會造成管理公司更大的管理成本浪費,騎行的頻率也不如在城市那么頻繁,這違反了所有權人對共享單車占有、管理的本意。而且,小紅將上鎖的共享單車從城市偷偷運往農村的過程,事實上已經形成對該單車的支配和控制,建立了對該單車的新占有,其行為構成盜竊罪。C.正確。行為人將共享單車放入自家院子,違背了被害人(共享單車公司)對自行車的占有意思,排除了他人對共享單車的使用,建立了新的占有,應認為其主觀上有非法占有目的,成立盜竊罪。D.正確。小張將已上鎖的共享單車鎖破壞,用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。已經排除了他人對該車的使用,違反了共享單車所有人的意思,同時,即便是所有者,也難以占有、控制該自行車。同時,小張利用自己的新鎖,實現了對該自行車的新的支配,建立了新的占有。因此,其主觀上有非法占有目的,成立盜竊罪。

80、甲用虛假身份證辦理了一張(一次能夠透支4萬元)信用卡,第一次用信用卡4萬元購物后及時返還了4萬。銀行以為甲的信用程度良好,將信用卡的額度提升到10萬,甲透支10萬后,不再歸還。下列說法正確的是?

A、甲的犯罪金額為10萬元

B、甲的行為屬于惡意透支

C、甲的妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪高度牽連,構成信用卡詐騙罪一罪

D、甲第一次沒有非法占有的目的

參考答案:A,B,C,D
參考解析:A、D正確。雖然甲使用了虛假身份證明,但不能就此推定甲主觀上有非法占有目的。不可否認,手段上的欺詐是論證行為人目的上的欺詐(有非法占有目的)的一個重要方式,行為人要實現欺詐目的(非法占有目的),通常都需要手段上的欺詐。但是,手段上的欺詐并不必然導致目的上的欺詐,本案中,行為人雖然使用了虛假身份證騙領信用卡,但其第一次使用該卡消費4萬元時,及時進行了歸還,可以認為,對該4萬元,行為人主觀上沒有非法占有目的,不能認定為是“惡意透支”,不構成信用卡詐騙罪。對于后續的10萬元,可以認為,行為人主觀上有非法占有目的,成立信用卡詐騙罪。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“使用虛假資信證明申領信用卡后透支,無法歸還的”增設為認定非法占有目的的情形之一。實踐中,一些持卡人通過提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信證明材料的方式,騙領信用卡或者提高信用卡的授信額度后透支,導致無法歸還的情況時有出現。此種情形,反映持卡人具有相當的主觀惡性,且往往是實施信用卡套現、信用卡詐騙的前提和基礎,危害較大,有必要加以規制。基于此,將此種情形納入認定非法占有目的的情形。C.正確。騙領信用卡后使用,是信用卡較為常見的一種表現形式,屬于妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪的牽連犯,應以信用卡詐騙罪論處。《刑法》第196條規定,使用以虛假身份證明騙領的信用卡,成立信用卡詐騙罪一罪。關于B選項甲的行為是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪存在爭議。觀點一,不構成惡意透支:惡意透支型信用卡詐騙罪的主體僅限于合法持卡人,本題中甲不是合法持卡人,因此不構成惡意透支。觀點二,構成惡意透支,刑法并無明文規定惡意透支型信用卡詐騙罪的主體僅限于合法持卡人,因此甲構成惡意透支。

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